有人将道德当作一主观性，如黑格尔。
[19]正如有学者指出：基本权利客观价值秩序理论以客观价值、价值秩序表征基本权利客观法，意在凸显基本权利适用领域的普遍性，最大限度扩张基本权利约束国家的领域范围，但其已经使基本权利发生了本质转换。但依据基本权利客观价值秩序理论，基本权利不仅是一种主观权利，而且被视作宪法基本判断的客观价值秩序，该价值秩序能够有效适用于各种法律领域，自然也会影响民事法律。
同样在雷巴赫案中，普通法院的工作重点本应是审查德国第二电视台预计播放相关纪录片的行为是否符合《德国艺术著作权法》第22条与第23条规定的构成要件事实，即审查该预计播放行为是否会对临时处分申请人的肖像权构成不当侵害。有所不同的是，相比于民事权利，基本权利是个人可以向司法机关请求利益保护的最高或终极法律依据。第三，将削弱对立法机关的尊重。[7]故法官常常需要在对相关基本权利进行权衡的基础上决定民事规范的解释与适用，其结果将势必有损部门立法的自主性和安定性，降低人们对自身行为的法律预期。然而联邦最高法院认为，基于联邦宪法法院在吕特案中的决定，布林费尔号召抵制的行为处于《基本法》第5条即言论自由的保障范围之内，考虑到言论自由对自由民主社会的基础性意义，联邦最高法院认为言论自由的价值应高于民法所保障的私人利益，如果根据民法规定判决布林费尔犯有侵权行为将会损害言论自由这一自由民主社会的基石，因而撤销了地区法院的判决。
[19]参见曲相霏：《胎儿的宪法地位——德国模式与美国模式》，载《环球法律评论》2009年第6期。依照这一双重属性理论，国家权力一方面要履行消极不作为义务以尊重个体不依靠国家而独立处理自身和社会事务的自由，另一方面还要履行积极作为义务以保障这些宪法价值决定对于社会领域的拘束力，使其不受私人侵犯，基本权利国家保护义务理论就此诞生。大著写道：中华法系有着世界其他法系不曾有的精华，潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍，虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目，但只要我们勤加拂拭，善自珍摄，推陈出新，定能让中华法系再放光芒。
下面我就您提出的四个方面的问题逐一作答。然后这样说:用法律来维护道德,我们的先人作了艰难的探索,卓越的实践,积累了成功的经验。不过，从学理上看，这一界定至少会面临如下两个问题：其一，它既无学理上的新意，也不能涵盖所有的法律规范。只是在古代民众的参政议政多有限制,如今则应该大力推行。
关键点是人性中恶的行为,而不是国家权威。这在根本上是因为：社会成员间的‘相互接纳，构成了民主秩序良好运行的社会基础，而惟有在社会正义能大体实现的社会经济条件下，在集体文化认同可以充分彰显的社会文化条件下，社会成员始能实现彼此间的相互接纳。
这是我力推重建中华法系的内在动因。这段话夹在您所引的关于十恶和八议的两段话中,强调不同的历史时期有不同的道德标准,所不变的是法律对道德的保护,这里已包含有现代转进的意思,您怎么会得出我会死抱着十恶八议旧条文的印象呢?集中表现现代转进思想是最后一章(第十一章),在章首写到:我们一路写来,中华法系的优势与缺憾,应该一目了然,然则近代以来中华法系的陵夷、西方法系的僭入,不仅让中华法系的光辉蒙尘积垢,而且让西方法系登堂入室、喧宾夺主,非但不能扬中华法系之所长,还得罹西方法系之所短,辗转百年,实为憾事。加之您此次如此具体尖锐的批评,在当下学术界已非常鲜见了,这让我尤其感动。对于批评,中国有句老话:有则改之,无则加勉。
这意味着：‘马克思—孔子范式不仅承诺了‘更具实质意义的平等和‘更有实体内容的美德，而且也蕴含着‘更具实质意义的民主这一政治愿景。诚然,在不同的历史条件下人们对道德伦理关系中恶的对立有不同的界定,我们以今天的道德伦理观念或许不赞同过去的道德伦理观念,但不同的时代有不同时代的道德伦理观念,不能用今天的道德伦理观念去否定过去的道德伦理关系的历史合法性,更不能因否定过去的道德伦理进而否定用法律的手段制裁、调整道德伦理关系中恶的对立的必要性。这个愿望是好的,但实际呢?民主最直接的含义是人民作主,在西方体现为多党竞选和全民普选,达尔把这称之为民主的两个维度。紧接着在第一节关于道的论说中,把中国共产党对中国道路的探索与中国传统的道联系起来,作为法律的主要遵循。
您另外引了拙著中的话说我对言论自由等政治权利不满,这可是冤枉我了, 为脱却冤枉,我也引一段拙著中的话以证之:但是,民主权利又有其虚妄性,其中尤以民主选举为最糟,以人数的多少决定政治权力的去就,将是西方民主政治的阿喀琉斯之踵。比如，大著把民主录入宪法视为中国西法引进所导致的三大隐患之一：民主录入宪法,这可是心腹之患,而且还因为人们对民主甘之如饴而更显严重。
信念性的立场，也许能够为市民社会中的背景文化（background culture，罗尔斯语）的丰富做贡献，但却没有进入公共商谈（public discourse）的领域，无法具备指涉并介入实践的思想力量。但这种转化首先是在绝对关系中,才设定起来的。
您说事实上，以人权的法定化为代表，现代（西方）法学早已在法律制度层面充分吸纳了现代早期的理性自然法的思想成果（这难道不是‘法律与道德的融合？），它们在当下面临的问题其实是：‘morality（规范性道德）或权利太多，‘morals（习俗性道德）或善太少。我不知道这用之于学术批评,是不是最好的,但我认为对您的意见不作反馈,是对您的不尊重;更重要的在于,我想通过对您的答疑,看能不能更进一步地阐明我的思想?并再次就教于您,得到您更多的指点。用柏克的话来说，现代性把民主从某种势在必行的情况变成了一项法律的准则。从这样的视角来看，马克思主义主张的人民是历史的创造者绝非虚言。这种互相转化是思想最重要的规定之一。三、关于对西式民主（特别是民主本身）的评价大著对民主有着——从西式民主到民主本身，乃至到与民主有关的各种政治权利——全方位的敌视，这是我没想到的，也让我颇感不解。
我之所以指出这一点，并不是为了概念考辨本身，而是旨在提醒你对庞德论述的去情境化挪用可能带来的问题，特别是可能导致的对西方法律史的非历史性评价。由于始终是相对于以规范形态存在的morality的，其本身其实可以容纳西方自现代早期以来由启蒙运动、法国大革命和美国革命及相应的立宪实践共同推动的自然法法定化（哈贝马斯语）进程所取得的历史成果。
仅从学术研究规范的角度来看，你的这种借由某一学者的论述去对西方法系进行整体评价的做法，其可靠性是大有疑问的。三、法律的目的是惩恶劝善,惩罚的方式或是让人丧失生命,或是失去自由,或是损失财产,这是世界所有法系普遍采用的方式,中华体系也不例外。
只是在此之外,《唐律疏议》还用人们取得的社会成就作为犯罪的补偿,从正的方面说,只是惩罚的方式不同,性质是相同的,‘八议是以人们社会地位或名誉的亏损作为惩罚;从反的方面说,这种方式可以激励人们为国家为社会更多更好地作贡献,真正体现法律的劝善功能。这是我恳请复旦大学孙国东教授对拙著《中华法系的过去与未来——重建中华法系刍议》的批评,国东教授是青年一辈法学家中的翘楚,学问渊深,自成一家,他的《公共法哲学》一书在法学界多有好评,亦予我有启迪。
自清末大量引进西方成法,到民国时期的《六法全书》，再到建国后对苏东社会主义国家法律的借鉴，乃至改革开放后中国法制的重建，到处都看到西方法律的身影。二、‘八议之恩是有范围的,不是说只要是统治阶级中人,都可以得到赦免。这一论述，试图以形式与内容之别，把道德和权利悉数纳入你所界定的法律概念中。据我有限的阅读，在大著之前，几乎所有关于中国法学（法律）自主性的呼吁和研究，都无一例外地预设了中华法系的死亡，也就是把中华法系博物馆化——借用黄宗智的一个表达——为与现代中国的法律秩序无涉的历史现象。
拉拉杂杂地写了这些,只是为了与您交流,倘有不恭,还望海涵!仍然期待您的宝贵意见。因为这种可靠性既依赖于庞德本人对西方法律史把握的准确性，也依赖于你对庞德思想把握的准确性。
——我相信这是很多具有根深蒂固的西化心智的中国法律人，面对大著油然而生的质疑。对于这样的政治权利-----最好不用民主权利,因为民主是多数决而非真理决,容易产生偏执-----国家要加以培植,法律要予以保护。
我坚信共产党的宗旨是为人民服务,但为什么会出现这种矛盾或冲突呢?我认为根本上是对西方民主理论不作辨析的引入。这我同意,授权性规范是越来越多,但愚以为,在最初的法律中,授权性规范几乎是没有的,更多的是禁止性规范。
在这一章的最后:我们重建中华法系,不是要与西方法系作意气之争,而是因为传统中华法系中有注重道德的精华,同时借鉴西方法系中以权利为本的实践,在新的历史条件下建立一个返本开新的中华法系,使道德与权利均能得到有效的保护。大著写道：法律是对恶的对立的解决，是对恶的行为的制裁和规范，这实质上谈的法律的形式性规定，但法律还有一个内容性规定，即道德与权利，也就是说，法律是对道德与权利中恶的行为的制裁和规范。我更要强调的是,西方对这样的道德缺乏本体论的认识,中国早在孟子那里就得到基本的确认,在《唐律疏义》又得到具体的运用。至于您问的何种意义上的法律的形式性规定?我的意思是:按黑格尔的辩证法,对立统一是事物正常运行的形式,而恶的对立是对立统一的否定式表现形式,而法律正是用于解决恶的对立的,所以我称它为形式性规定或形式性规范。
在遵循马克思—孔子范式推进中国现代化道路的过程中，中国有可能探求一种超越资本主义条件的民主形式，也就是前文提到的在社会正义能大体实现的社会经济条件下，在集体文化认同可以充分彰显的社会文化条件下，追求更具实质意义上的商谈民主乃至选举民主——尽管由于政治统一之于中国作为中华民族多元一体格局的独特重要性，能在中国真正落地的选举民主极可能是很有限的，比如要受到共同政治文化的宪政制约，并且只能在特定的政权层级（比如省级乃至县级以下）推进。是有这样的嫌疑,这是我今后要更加注意的。
我注意到您似乎同意我这样的看法,如果真是这样,我很高兴。我个人很同情你对马克思和孔子的彰扬，但一旦把这种彰扬引向完全否弃现代性和敌视民主的方向，恐怕就过为已甚了。
考虑到与历史中国相配套的绝大多数文化和传统早已经不可逆地成为历史陈迹，我个人认为，任何关于中国文化和中国传统的论述，一旦忽视了现代转进的问题，就只是在表达一种信念性的（convictional）立场，而不是表达一种认知性的（cognitive）态度，即可共享的（sharable）态度。而不主要以人数的多寡来决定。
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